张伟君教授：从德国著作权法看网络直播体育赛事节目的著作权保护

作者：同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任张伟君教授

网络传播技术发展到今天，越来越多的体育爱好者并不是坐在电视机前观看体育比赛直播，而是通过随手携带的移动终端上的网络平台欣赏体育节目。于是，一方面，因为网络直播可达的范围不受地域限制的特点，使得其传播效应更优于传统的广播电视直播，从而使得体育比赛的网络直播具有更大的商业价值，而能够获得体育赛事画面进行播出的网络平台无疑可以从中获取很大的商业利益。另一方面，由于体育比赛直播画面的制作形成和播出必然受控于体育比赛组织者或体育行业组织，不管体育比赛直播画面是不是受著作权法保护的类似电影作品，也不管网络转播或网络直播是否属于著作权人或录像制作者享有的法定权利，网络平台要获取体育比赛画面进行直播，必然需要付出高昂的许可费用才能实现，而“重大体育赛事的成功运营很大程度上归功于向观众直播所获得的巨大的传播影响力和经济价值。”[1]

比如，2015年1月腾讯获得NBA未来五个赛季的网络独家直播权，双方的合同金额为5年5亿美元（约31亿人民币）。[2]再比如，2015年10月中超公司和体奥动力公司成为中超联赛新一周期电视公共信号制作及全媒体（包括网络直播）的版权合作伙伴，双方签约5年（从2016赛季开始），版权费为80亿人民币，2018年1月又调整为10年110亿元。[3]统计数据表明，目前通过互联网付费观看视频内容的用户数量占总用户数的60%，而每年通过互联网收看体育内容的人数，也在以65%的惊人速度增长。[4]随着体育赛事节目收看逐渐从“免费”模式向“收费”模式过渡，互联网上出现了一些体育赛事节目的盗播网站。然而，在如此巨大的市场利益博弈面前，我国现行《著作权法》的相关规则却显得无所适从，体育赛事网络直播市场也就乱象丛生。全国人大代表、苏宁控股集团董事长张近东为此大声疾呼：“体育赛事直播权利保护不足、盗播猖獗，极大损害了购买正版赛事直播权利的平台和用户合法权益，限制了体育赛事的产业增收潜力”。[5]

那么，我国《著作权法》的规定究竟存在哪些问题，从而使得合法取得网络直播授权的网络平台的利益理应得到必要的保护，却难以获得法律保护呢？笔者认为，这与很多学者认为我国《著作权法》和德国法一样存在“电影作品-录像制品”区分，因此也应该像德国那样对体育比赛录像只能按邻接权保护而不能享有类似电影作品著作权有关。但是，我国《著作权法》保护录像制品的用意是否真的和德国《著作权法》完全一致？在德国《著作权法》中，对体育比赛录像的保护和对电影作品的保护之间是否真的存在天壤之别呢？我们只有进行仔细观察和分析，才能真正找到问题的答案。

首先，在对视听影像的保护问题上，由于我国现行《著作权法》采用的确实是类似于德国法的“著作权-邻接权”或者说是“电影作品-录像制品”区分保护模式，因此，在判定录制的体育赛事画面是否能成为受《著作权法》保护的作品的问题上，我国不少法院自觉或不自觉地提高了保护门槛，从而使得体育赛事画面难以按照电影作品的著作权人享有的专有权利获得保护。但是，需要注意的是：

第一，在德国法中，受《著作权法》保护的作品不仅要求具有独创性（originality），更强调作品必须体现作者的“个性（individualitaet）”。所谓具有“个性”，是说一个作品要求其带有作者的个人特性（bearing the personal traits of its author），必须具有作者个人的精神特质。[6]在这样的理念下，德国才会在摄影作品之外另外规定仅享有邻接权保护的“图片”，同时，在电影作品之外另外规定享有邻接权保护的“活动图像”。而无论在立法上，还是在司法实践中，我国《著作权法》认定作品的标准显然并没有达到德国这样的要求，比如，在对单幅摄影的保护中只规定了摄影作品的著作权，却没有规定图片的邻接权，因此大多数摄影只要是独创的原则上都是受著作权保护的。然而，在对摄像的保护中，我国《著作权法》却又区分了电影作品的著作权和录像制品的邻接权，这在逻辑上就与摄影作品的保护显得并不一致和一贯，把录像制品排除在著作权保护之外明显有厚此薄彼的嫌疑。另外，从我国《著作权法》把“录音录像制品”混合在一起规定的表现来看，录像制品的保护明显受到了录音制品保护规则的影响，是把录音制品和录像制品是视为同一性质的东西来加以保护的，这又与德国《著作权法》把活动图像（第95条）和录音制品（第85条）分别作为两个不同的邻接权保护对象加以规定是不一样的。

第二，即使按照德国法，受著作权保护的作品必须具有一定的“创作水准”，但这并不是要求作品必须属于“巨人的狮爪”，而只是要求该作品是创作的智力成果。 虽然德国的《著作权法》并没有采用司法判例所确定的“小硬币”标准，但是按照联邦宪法法院判例，《著作权法》的这个立法意图并不具有法律约束力。因此，在德国的司法实践中，“小硬币” 标准仍是适用的。[7]可以说，在司法实践中，即便是德国法院对于构成著作权保护的作品的要求，并没有大家想象的那么高。因此，依据我国《著作权法》认定作品的标准更不应该过高。笔者以为，作品体育赛事画面只要不是对赛事活动的机械录像或者流水帐式的自然再现，而是通过具有一定创作水准的摄像、编排、制作而形成的画面，也是属于创作的智力成果，也可以享有著作权保护。

第三，我国《著作权法》保护的“以类似摄制电影方法创作的作品（assimilated works expressed by a process analogous to cinematography）”来自《伯尔尼公约》的规定。 根据《公约指南》的解释，使用“类似方法”的措辞，就是为了使那些不加以“固定”的电视节目等也可以纳入电影作品的范畴。因此，著作权法保护该类作品的目的不是保护创作的方法——无论摄制电影方法还是类似的方法，而是保护创作的结果——连续会动的画面，哪怕不是采用摄制电影的方法，只要最后呈现的结果是以连续的有声或无声的画面所表达的作品，也一样可以受《著作权法》保护。 因此，类似电影作品“与其说是所使用的方法类似，不如说是由这种方法产生的效果、声音、影响类似”[8]，与其说是“类似摄制电影方法创作的作品”，不如说是“以类似摄制电影的方法表现（expressed）的作品”[9]。《伯尔尼公约》使用“表现的”这种表述，就是为了强调“问题的所在是作品的形式，而不是公开作品的方式”[10]，所以，即便是通过摄像机现场直播的电视节目，对于观众来说都是一样可以获得视听享受的画面，虽然这个画面还没有固定在录像带这样的有形载体上，但显然已经是可以被他人复制或传播的画面了。正因为这类作品保护的是创作结果（连续画面），而不是创作方法（摄制方法）本身，虽然体育赛事节目画面的制作方法并不同于电影作品摄制的方法，但只要形成的画面是具有独创性的连续会动的画面，和电影作品没有实质区别，照样可以按“类似电影作品”获得保护。

第四，“电影作品”和“录像制品”的两分法在司法实践中产生了诸多困惑，比如，在以前的卡拉OK歌厅播放MTV的侵权纠纷中，就出现了不同的MTV可能有的受著作权保护，有的只能按邻接权保护的结果，而因为两者的专有权利不一致，导致有的案件被判侵权有的案件没有被判侵权。但是，在近来的一些判决中，我国有的法院越来越趋于模糊“电影作品”和“录像制品”的边界，而倾向于采用美国法的“视听作品”标准，越来越多的用非传统方法制作的多媒体作品（比如，电子游戏画面）也按“类似电影作品”享受了著作权保护。我国《著作权法》第三次修改草案也曾考虑删除“录像制品”，而只规定“视听作品”——正如我国《著作权法》并不像德国法那样区分受著作权法保护的“摄影作品”和受邻接权保护的普通照片一样。笔者以为这个修改可以进一步理顺我国《著作权法》的内在逻辑，总体上是值得肯定的。因此，对摄制编排时具有创作成分的体育赛事画面给予著作权保护既不一定违反我国《著作权法》立法精神，也与司法实践和修改立法的趋势是一致的。

其次，德国法虽然在立法模式上采用“著作权-邻接权”的二分法——这与其坚守严格的“作者权”理念并要求作者与作品之间存在“精神”上的内在联系有关，但是，却并不意味着那些只能寻求邻接权的对象所享有的权利与著作权保护的对象之间有着天壤之别，相反，实际上是大同小异。

比如，按照德国著作权法第72条的规定，享有邻接权保护的照片可以按照第一章有关摄影作品著作权的规定受到保护，即摄影作品享有的权利，照片也一样享有，唯一的区别只是：摄影作品的著作权保护期限是作者终生加死后70年，而照片的邻接权的保护期限是出版之日起50年。类似的，按照德国著作权法第95条规定享有邻接权保护的“活动图像”，其享有的有关权利和电影制片者对电影作品享有的权利[11]并没有什么不同，而是直接参照德国著作权法第94条第（1）款有关电影制片者的权利的规定，活动图像制作者一样可以和电影作品制片者一样享有复制权、发行权、放映权、播放权和向公众提供权[12]。而根据德国著作权法第20条的规定，播放权并非仅仅限于《伯尔尼公约》规定的传统的无线广播，而是可以涵盖任何有线或无线方式的广播，可以包括网络广播行为。[13]因此，即便按照德国著作权法，对体育比赛活动摄制的画面只能依据该法第95条享有邻接权保护（这也是为我国不少学者和法官认为体育赛事画面只能按照邻接权保护的重要理由或依据之一），也照样可以禁止网络直播行为。

与德国《著作权法》将“活动图像”的制作者和电影制片者一视同仁完全不同，我国《著作权法》虽然在权利客体的设定上采取了德国法的“著作权-邻接权两分法”模式，在电影作品保护之外另行规定了录像制品保护，但是在著作权的权利内容和邻接权的权利内容的设定上，却直接机械地套用有关“录音制品”保护的《罗马公约》以及TRIPS协议对录音制品保护的规定[14]，没有考虑录像制品和电影作品的传播形式和利用价值几乎大同小异，导致两者的权利内容大相径庭。比如，按照我国现行《著作权法》第42条的规定，录像制品的制作者就不享有公开放映权，也不享有广播权[15]，更不享有网络广播（直播）的权利。正因为我国《著作权法》对录像制品的邻接权权利内容的设置上完全不同于德国法的规定，即使在德国著作权法中也可以顺利得到保护的体育赛事节目网络直播的权利，在我国现行的著作权法中难以获得保护了。

我国《著作权法》中存在的这个问题其实已经在第三次修改《著作权法》的讨论过程中得到了关注。2014年公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》删除了录像制品的规定，把“电影作品”修改为“视听作品”，而且把著作权人享有的“广播权”修改为“播放权”以涵盖非交互式的网络广播和网络转播行为。甚至即使对享有邻接权保护的录音制品，也赋予其“以无线或者有线方式公开播放录音制品或者转播该录音制品的播放”的报酬请求权。按照这样的修法精神和逻辑，无论体育赛事画面是属于受著作权保护的作品，还是受邻接权保护的录制品，网络直播体育赛事画面都可以受到权利人的控制，起码应该向权利人支付报酬。

但是，从最近提交有关部门或人士征求意见的《著作权法》（修订草案送审稿修改稿）来看，2014年的送审稿中的有关规定又有了变化，比如，依然保留了电影作品和录像制品两分法，而录音录像制作者的权利依然维持现状。如果这样的话，体育赛事画面著作权保护中存在的问题可能依然会长期存在下去，这恐怕并不利于打击互联网上那些擅自盗播体育赛事直播画面的行为，那些已经支付了昂贵的体育赛事网络直播授权费的网络平台的利益也难以得到有效的保护。

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[1]严波：体育赛事直播节目版权保护路径探析，载于《中国版权》杂志2017年第5期。

[2]界面新闻：腾讯有钱任性，5年31亿元拿下NBA，http://www.jiemian.com/article/231262.html?_t=t。

[3]腾讯体育：从5年80亿到10年110亿，天价砸中超版权值不值？http://sports.qq.com/a/20180126/014656.htm。

[4]媒意见：看电视体育比赛该不该收费，看电视赛事如何收费？http://www.sohu.com/a/153346916_786468。

[5]人民网，http://ip.people.com.cn/GB/n1/2018/0307/c179663-29852588.html。

[6]张伟君：德国著作权法中作品的“个性（individualitaet）”，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102vljh.html。

[7]张伟君：德国著作权法中的“独创性”以及“一小枚硬币的厚度”标准，2011年4月7日发表于“伟君的博客” ，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100qqgz.html。

[8]世界知识产权组织：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林翻译，中国人民大学出版社2002年7月第一版，第15页。

[9]张伟君：类似摄制电影方法创作的作品解析，2012年2月4日发表于“伟君的博客”，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f4101011vvl.html。

[10]世界知识产权组织：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林翻译，中国人民大学出版社2002年7月第一版，第15页。

[11]需要注意的是，为了在电影作品作者和电影制片者之间达成一种利益平衡，德国著作权法赋予了他们各自独立的权利。而第94条规定的电影制片者的权利（Protection of producers of films），并不是指电影作品的著作权人（作者）就电影作品享有的权利——该权利是规定在第89条（Rights in cinematographic works）。前者（第94条）是电影制片者独立享有的邻接权，后者（第89条）是电影作品著作权人依法将其对电影作品的排他使用权法定转移给电影制片者（另有约定除外）。这与我国《著作权法》的规定是很不一样的。德国著作权法英文版可以参见：https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_urhg/englisch_urhg.html#p0623。

[12]德国著作权法第95条是关于活动图像（录像制品）的规定。根据第95条，该法第94条的规定完全适用于不作为电影作品保护的连续图像。而根据第94条第（1）款的规定，权利人享有的排他性权利包括：复制权、发行权、公开放映权、播放权和向公众传播权（类似于我国的信息网络传播权）。德国著作权法英文版可以参见：https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_urhg/englisch_urhg.html#p0623。

[13]【德】雷炳德：《著作权法》，法律出版社，2005年第一版，第530页以及第205页。

[14]胡康生（主编）：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社，2002年1月第一版，第173-6页。值得注意的是，在德国著作权法中，活动图像（录像制品）所享有的权利，与录音制品所享有的权利，并不一样。

[15]不过，《著作权法》第46条规定：“电视台播放他人的录像制品，应当取得录像制作者许可，并支付报酬”，部分地弥补了录像制作者没有广播权的缺陷。

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